Si la premisa de que los contratos internacionales de energía deben incluir acuerdos arbitrales vinculantes y eficaces aún no es axiomática, por lo menos es ampliamente aceptada. Más importante aún, si bien el arbitraje no se ha extendido todavía como una praxis alternativa a los sistemas judiciales locales, fue en los proyectos internacionales de energía donde inicialmente proliferó su práctica.
Disposiciones relativas al arbitraje se hacen necesarias para acompañar una gran cantidad de cuestiones derivadas de la naturaleza misma de los proyectos de energía, que implican a largo plazo importante inversiones en jurisdicciones extranjeras, a menudo en países con poco desarrollo de sus sistemas jurídicos. Las contrapartes locales en estos contratos, con frecuencia incluyen potentes entidades de propiedad estatal del petróleo, o incluso al propio Estado. El Arbitraje permite a las partes apartarse de la aplicación de un sistema judicial local y someter sus controversias a un foro neutral dentro de un marco jurídico bien regulado y exigible, conforme a los tratados Internacionales. Este mecanismo alienta al cumplimiento del contrato y la buena fe entre las partes, al privar a ambas de las ventaja o privilegios que establezca la legislación local y asegurando la justa reparación de perjuicios por incumplimiento.
Incluir estipulaciones de arbitraje en un contrato, sin embargo, sirve de poco si estas disposiciones no son eficaces. En este artículo expondremos las bases esenciales para un acuerdo de arbitraje eficaz, aplicable y viable.
Términos esenciales que debe incluir cada Acuerdo.
Sumisión a Arbitraje
Cada cláusula de arbitraje debe comenzar con un acuerdo claro e inequívoco para resolver definitivamente cualquier controversia con respecto a la relación contractual entre las partes mediante un arbitraje vinculante. Por obvio que la inclusión de dicha disposición puede parecer, la expresión sencilla y clara del sometimiento de las partes a arbitraje es, en algunas ocasiones ambigua, confusa o simplemente omitida
El Tribunal de Arbitraje se pronunciará únicamente sobre aquellas controversias que las partes hayan acordado recurrir al arbitraje, ya sea en el propio contrato o por establecerlo un tratado.
[1] El alcance de las cuestiones sometidas al arbitraje se define por consentimiento de las partes. Estas podrán acotar la extensión de su consentimiento, pero salvo razones específicas que limiten su aplicabilidad, el contrato debe incluir un clausulado de formato genérico por el que “toda controversia, reclamación, o disputa derivada de, o en relación con, el objeto del contrato será resuelta mediante arbitraje”. Se pretende con esta cláusula abarcar una amplia gama de controversias con respecto a la relación entre las partes contractuales. Una disposición que establezca que sólo las disputas «derivadas de» el contrato se someterá a arbitraje podría interpretarse como solo aplicable a las controversias relativas a la ejecución del contrato y su interpretación, y no hacerse extensiva a las “diferencias accidentales” con respecto a la relación entre las partes.
[2] Además del acuerdo genérico de someter controversias a arbitraje, una cláusula de arbitraje de una incidencia ocurrida en los Estados Unidos también debe incluir una declaración de que el laudo puede ser interpuesto por cualquier tribunal de jurisdicción competente, conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley Federal de Arbitraje. Si bien este requisito técnico no se aplicará a los arbitrajes extranjeros, lo mejor es incluir siempre esta disposición en cualquier acuerdo de arbitraje.
[3] Si bien la formulación de una cláusula de arbitraje eficaz puede ser tan simple como afirmar que «todas las disputas se resolverán mediante arbitraje vinculante», una disposición más refinado puede evitar diferencias entre las partes en cuánto al ámbito de aplicación y los procedimientos a seguir.
[4] Por lo tanto, además de la declaración genérica, el acuerdo de arbitraje internacional debería: (i) determinar las normas o reglas aplicables, (ii) especificar el lugar del arbitraje, (iii) determinar el número y forma de designación de los árbitros, y (iv) especificar el idioma del arbitraje. Casi todos los demás aspectos se abordarán y quedarán regulados en las normas o reglas de arbitraje aplicables.
Designar a un régimen pre-establecido de Arbitraje.
Un conjunto establecido de normas internacionales de arbitraje, facilitará el desarrollo del procedimiento. Todos los regímenes de arbitraje internacionales tienen normas ampliamente aceptadas y con una jurisprudencia contrastada y conocida por los tribunales arbitrales competentes. Por tanto, no mezclemos regímenes de arbitraje! No trate de divorciarse de un conjunto de reglas que están destinados a ser aplicadas por los árbitros profesionales, o tratar de «mezclar y combinar» las reglas. Las Normas de la AAA/ICDR, el Reglamento de la LCIA, Reglamento de la CCI, etc… están diseñados en torno a los servicios del órgano de administración arbitral en particular, y no son aplicables en un entorno diferente a dichas instituciones u organismos. Una disposición que establezca, por ejemplo, que el arbitraje se llevará a cabo en el marco del Reglamento de la CCI, pero administrado por el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur, es una invitación al desastre.
La única excepción a esta regla es lo que respecta a la designación de una autoridad de nombramiento para un arbitraje conforme al Reglamento de la CNUDMI. Dado que las Reglas de la CNUDMI no tiene organismo de administración propio, es importante designar a una institución que se designe a los árbitros en el caso de descuerdo de las partes. Todas las principales instituciones arbitrales internacionales están facultadas y capacitadas para actuar como autoridad competente en un arbitraje de la CNUDMI. Asimismo, un procedimiento de aplicación de las Reglas de la CNUDMI se puede administrar con bastante eficacia. Algunas instituciones, como la Corte Permanente de Arbitraje del CIADI suelen administrar frecuentemente arbitrajes por el procedimiento de la CNUDMI a petición de las partes.
Designar a la sede del arbitraje.
Designación de la sede es uno de los más importantes, si no el más importante, de las decisiones en un acuerdo de arbitraje internacional. Como regla general, la ley local de la sede del arbitraje regula el procedimiento para reconocer y hacer cumplir los acuerdos y laudos arbitrales, y en virtud de la Convención de Nueva York 1958 (de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras), es indispensable designar la sede arbitral en un lugar neutral. Cada jurisdicción tiene sus propias peculiaridades legales, pero todas las sedes arbitrales más populares cuentan con leyes modernas de arbitraje y tribunales con una importante experiencia en cuestiones de arbitraje. Hay buenas razones por las cuales Londres, París, Ginebra, Estocolmo, Singapur y Nueva York son las sedes más habituales de arbitraje.
Identificar el número y forma de nombramiento de los miembros del tribunal arbitral.
Cada conjunto de reglas de arbitraje tiene un procedimiento eficaz para la selección y nombramiento de los árbitros. Es importante, sin embargo, revisar esas normas y determinar si satisface a las partes con su grado deseado de flexibilidad y control sobre el proceso de nombramiento. Para evitar la incertidumbre, el acuerdo de arbitraje deberá especificar el número de árbitros para conocer y resolver cualquier disputa. El número de árbitros (por lo general uno o tres) puede hacerse depender de la cuantía de la controversia o la complejidad de la misma, y requiere una redacción cuidadosa.
Los procedimientos de selección y nombramiento de los árbitros varían según la institución y las normas. Incluso si tienen diferentes mecanismos de nombramiento por defecto, las instituciones de arbitraje en general, cumplirán el acuerdo de las partes con respecto a la designación de árbitros, por ejemplo, que el demandante(s) nombre a un árbitro, el demandado(s) nombrará a un árbitro, y el que los árbitros nombrados y confirmados por las partes designen al tercer árbitro, quien actuará como presidente del tribunal. No obstante, esta deferencia al acuerdo de las partes es atenuada por algunas limitaciones para proteger la equidad fundamental. Por ejemplo, ningún organismo de arbitraje internacional permitirá la designación de árbitros no neutrales, aun cuando las partes acuerden lo contrario.
Tengamos también en cuenta, sin embargo, que en algunos de los principales conjuntos de reglas de arbitraje, si hay varios demandantes o demandados que no pueden ponerse de acuerdo sobre la designación o nombramiento, el organismo administrador del proceso nombrará a todos los miembros del tribunal arbitral. Veanse las Reglas ICC art. 12 y el art. 10 de la CNUDMI.
Especifique el idioma del arbitraje.
Aunque no es esencial, es una buena práctica para designar el idioma en el que el arbitraje se lleve a cabo. Esto se puede evitar conflictos, retrasos y gastos adicionales, tales como tener que presentar escritos y documentos en diferentes idiomas. A los testigos y peritos casi siempre se les permite testificar en su idioma natural o en el que se sientan más cómodos, con interpretación jurada a la lengua del arbitraje.
Modelo de cláusula sencilla de arbitraje.
Proponemos es un ejemplo de un modelo breve y sencillo de cláusula de arbitraje:
“Cualquier disputa, reclamación o controversia que surja de, o guarde relación con, este contrato, incluida su existencia, ejecución, interpretación, incumplimiento, validez o terminación, será finalmente resuelta mediante arbitraje de conformidad con las Reglas de Arbitraje de [la institución internacional / normas ], ante un tribunal formado por tres árbitros. La sede del arbitraje será el [lugar], y el arbitraje se llevará a cabo en el idioma Inglés. El laudo podrá ser ejecutado por cualquier tribunal de jurisdicción competente”.
Si bien la formulación de una cláusula de arbitraje puede presentar diversos contenidos y formalidades, y una redacción específica puede ser aconsejable en determinados contratos, una disposición similar a la propuesta anteriormente debería ser suficiente para vincular a las partes a un acuerdo internacional de arbitraje eficaz y viable. No se requiere reinventar la rueda o complicar excesivamente las disposiciones de solución de controversias. Como observarse, rara vez es necesario que un pacto de acuerdo de arbitraje supere un par de párrafos. La sobre elaboración de las cláusulas puede conllevar errores que invaliden el pacto.
Las principales normas internacionales de arbitraje prevén la mayoría de las situaciones procesales que pueden surgir en un arbitraje de la energía, incluso en las relativas a conflictos complejos que involucran múltiples partes. A menos que uno tenga una razón específica en un determinado contrato para establecer excepciones a las disposiciones generales en las normas elegidas, no hay necesidad de hacerlo.
Tener disposiciones adicionales de solución de controversias, como la negociación, la mediación / conciliación, o la determinación de expertos, puede ser útil y deseada en algunos contratos particulares. Es importante, sin embargo, que se utilicen como mecanismos auxiliares al pacto de arbitraje, evitando así que las partes los utilicen para evitar el arbitraje en el futuro.
Para ampliar conocimientos sobre la redacción de estos pactos, resulta de gran interés consultar las Directrices de la IBA 2010 ( www.ibanet.org ) para la redacción de cláusulas de Arbitraje Internacional disponible en su website.
Exención de responsabilidad: Debido a la generalidad de este artículo, la información aquí contenida puede no ser aplicable en todas las situaciones y no debe utilizarse sin el adecuado consejo jurídico específico a partir de situaciones particulares.
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